Demokrasilerde Yargıcın Rolu

Bir ülkenin dış düşmanlara karşı koruyucusu nasıl ordusuysa, ülke demokrasisinin asıl savunucusu da, hukukun üstünlüğüne bütün ruhu ile inanmış yargıçlardır.

Günümüzde totaliter rejimler, sabahtan akşama oluşmuyorlar. Belli bir süreç içinde yansız ve bağımsız olması gereken kuruluşları tek tek ele geçirerek kuruluyorlar.

Bunların içinde olmazsa olmazı yargıdır.

Bu yazı yayınlandığı gün, çok tartışılan, neredeyse hukukçular arasında oybirliğine yakın bir nispetle Anayasaya aykırılığı kabul edilen HSYK Yasası TBMM’den çıkmış olabilir.

Elbette bu yasayı Cumhurbaşkanı’nın “tekrar görüşülmek üzere TBMM gönderme” yetkisi var ama bu yetkisini kullanıp kullanmayacağını şu an için bilmek mümkün değil.

Yasayı tekrar görüşülmek üzere geri gönderse bile, AKP iktidarı sayısal çoğunluğu ile aynen geri gönderebilir.

Bu durum karşısında ya Cumhurbaşkanı, ya da Ana muhalefet partisi veya TBMM’den yüz on milletvekili bu yasayı Anayasa Mahkemesine götürebilir.
Anayasa Mahkemesi belki de bu başvurular üstüne yasanın yürürlüğünün durdurulmasına da karar verecektir, böyle dahi olsa yapılmak istenen HSYK yasası değişikliği Resmi Gazete’de yayınlandığı andan itibaren şimdi görevde bulunan Genel Sekreteri, Teftiş Kurulu Başkan ve üyeleri, Adalet Akademisi Yöneticileri herhangi bir başka işleme gerek kalmaksızın görevlerinden ayrılmış sayılacaklar.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi yasanın Yürütülmesini durdursa dahi, siyasi iktidar istediği sonuca ulaşmış ve yargı üstünde zaten var olan Adalet Bakanlığı’nın vesayeti daha da güçlenmiş olacaktır.
Diğer bir deyişle olası bir yürürlüğü durdurma kararı bile, kişilerin çıkarlarının yanında, kamu yararının, kamu düzeninin ve hatta hepsinden önemlisi hukuk düzenin koruyucusu dahi olamayacaktır.
HSYK yasası değişikliği açıkça Anayasaya aykırı olduğuna göre, burada yapılması gereken iş, Anayasa Mahkemesince esas hakkında bir karar verilinceye kadar, yasa değişikliğinden evvel var olan durumu korumak olmalıdır.
O zaman bu yasanın uygulanmasının önlenmesi gerekir.
Hukukumuzda, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasa’da bunu sağlayacak herhangi bir kural yoktur.
Ama Anayasa yargısı, yasamanın üstün gücüne karşı “anayasal denge aracı” olduğuna göre; o zaman , Medeni Kanunumuzun 1. Maddesinin 2. Fıkrasında belirtildiği şekilde Anayasa Mahkemesi, hukuk yaratmak zorundadır.
Ceza Kanunları dışında kalan konularda, yani kamu hukukun diğer alanlarında da evrensel hukuka göre hakim hukuk yaratabilir.
Hakimin vicdanıyla karar vermesini emreden Anayasanın 138. Maddesi de buna izin vermektedir.
O zaman yapılması gereken, Sayın Prof. Dr Erdoğan Teziç hocanın kitabında yer verdiği ve en son olarak da bir televizyon programında dile getirdiği, OLABİLECEK BİR KRİZİ ÖNLEMEK VEYA UYGULANDIĞI TAKDİRDE TELAFİSİ MÜMKÜN OLMAYAN ZARARLAR OLUŞACAĞI AÇIK OLAN DURUMLARDA, ANAYASA MAHKEMESİ, BİR KARAR VERİNCEYE KADAR YASANIN UYGULANMAMASINI İSTEMESİNİ SAĞLAYACAK, BİR İÇTİHAT YARATMASIDIR.
Bu yöntem kazai emir yöntemidir.
Kazai emir, anayasaya aykırı bir yasanın, çok kısa bir süre için bile olsa yürürlükte kalmasıyla, hukuk aleminde, devlet düzeninde, anayasaya aykırı sonuçlarının yaşama geçmesini, önleyici, durdurucu, koruyucu bir araçtır.
Eğer Anayasa Mahkemesi bir içtihat yaratıp, kazai emirle, yasanın uygulanmamasın istemez ise, bundan sonra AKP iktidarının toplumun tüm kesimleri üstünde baskısı artacaktır.
Şuanda henüz AKP iktidarının totaliterleşmesine dur demek imkanı vardır. Dur diyecek olanlar hakimlerdir. Hür ve demokratik bir ülkede yaşamak ve ülkenin yeni maceralara sürüklenmesini istemiyorsak, Anayasa Mahkemesi Yargıçları, demokraside yargıcın rolünü düşünerek içtihat yaratmalıdırlar.

Şahin Mengü