Hem yok hükmünde hem fonksiyon gaspı

Çiğdem Toker; Oysa yok hükmünde, hukuksal bir kavram. Maddi olarak bir işlem yapılmış görünse de farklı gerekçelerde hukuk alanında doğmamış, dolayısıyla hüküm de ifade edemez anlamına geliyor.

“Yok hükmünde” lafı son zamanlarda sık kullanılıyor. AKP iktidarı bu hukuk kavramını siyasallaştırarak aşındırdı. İktidar temsilcileri beğenmedikleri uluslararası kararları, beyanları muhatabına karşı bir de had bildirme üslubu giydirerek bu şekilde nitelendirir hale geldi.

Oysa yok hükmünde, hukuksal bir kavram. Maddi olarak bir işlem yapılmış görünse de farklı gerekçelerde hukuk alanında doğmamış, dolayısıyla hüküm de ifade edemez anlamına geliyor.

“Yok hükmünde” kavramının içini gerçek anlamda dolduran güncel durum ararsanız, İstanbul Sözleşmesi'nden çıkış kararına bakın.

Cumhurbaşkanı Erdoğan'ın, Cumhurbaşkanı kararı yayımlayarak uluslararası bir sözleşme olan İstanbul Sözleşmesi'nde çıkılmasına karar vermesi (“Türkiye Cumhuriyeti bakımından sona ermesi”) hukuken “yok hükmünde”dir.

Zira Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu'nun vurguladığı gibi İstanbul Sözleşmesi, insan haklarına ilişkin bir uluslararası sözleşmedir. Bu yanıyla Anayasa gereği, normlar hiyerarşisi bakımından kanunların üzerinde alıyor. Anayasa bağlayıcıysa, dolayısıyla Cumhurbaşkanı, konusu insan hakları olan bir konuda düzenleme yapamaz.

Buraya kadar hatırlattığım kısım işin bence öncelikli bölümü.

Dahası var.

FONKSİYON GASPI

Diyelim ki İstanbul Sözleşmesi'nin içeriği insan hakları konusu olmayıp başka bir sahada olsaydı. O zaman dahi Cumhurbaşkanı kararıyla bu sözleşmeden çıkılamazdı. Zira böyle bir seçenekte de, sözleşmeye hayat kazandıran şey TBMM kabulü olduğu için, sözleşmeden çıkılmasının da aynı usulle olması gerekiyordu. Bu yanıyla da Cumhurbaşkanı kararıyla bir sözleşmeden çıkılması hukuktaki “fonksiyon gaspı” olmakta.

Danıştay 10. Dairesi'nin Cumhurbaşkanı'nı, konusu insan hakları olan bir uluslararası sözleşmeden çıkma konusunda yetkili bulması, akıl erdirmesi zor bir durum. (Biz vatandaşlar değil, Danıştay'ın kendi kurumsal varlığına bakışı açısından.)

Anayasa'nın Cumhurbaşkanı'na verdiği milletler arası anlaşmaları onaylayıp yayımlama yetkisi (madde 104/11) vermesi, anlaşmadan çıkılmasını nasıl kapsayabilir ki? TBMM uygun bulmasa, yani metne ülkemiz içinde hayat veren işlemi yasama organı yapmasa: Cumhurbaşkanı üzerinde işlem yapacağı bir uluslararası anlaşmayı nereden bulup çıkaracaktı?

Dolayısıyla Danıştay 10. Dairesi'nin iptal başvurusunu ret kararı hukuksuzdur. Bir önceki yazımda başkan ve dört üyeden oluşan dairedeki kararın, 3'e 2 oy çokluğuyla alındığından bahisle, güçlü karşı oy yazısı yazan iki üye için “ülkemizde hukukçu var diye teselli bulabiliriz” ifadesine yer vermiştim. Bir okurumun (H.A.) bunun üzerine ilettiği mesajın ilgili bölümünü paylaşıyorum:

“Danıştay ret kararını 5/0 gibi ittifakla almış olsaydı, yargı üzerinde idarenin ağırlığının hissedilmesi daha belirgin olacağı düşüncesi ile, siz bunu 3/2 ekseriyetle alınki ‘bakın yargı bağımsız, her üye hür vicdani kanaati ile karar veriyor, iki üye karşı oy kullanabiliyor' düşüncesini toplumda pekiştirmek için bir yerlerden telkinde bulunulmuş olabileceği gibi bir şüphe hiç aklınıza düşmedi mi?”

★★★

Okurumun sorusunun hakiki karşılığı ne olursa olsun, sonuç değişmiyor. Kararın açıklandığı gün dahil her gün kadınlar, erkekler tarafından katlediliyor. Sonucu değiştirebilecek gelişme, karara karşı yapılacak itirazda, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun hukuktan, insan haklarından yana olası kararı olacaktır.